虚拟货币OTC商不碰外汇，竟还涉嫌非法经营？| Web3创业刑事风险防范指南（三）
虚拟货币因其匿名性和去中心化的特征，被广泛用于洗钱、资金跨境等非法途径，因此全球各国及地区对虚拟货币的买卖常持强监管态度。在中国币圈，Web3玩家常常被波及的刑事风险包括传销、开设赌场、非法经营，其中的非法经营又是OTC商家最容易踩坑的罪名之一。此前，曼昆律所发表的文章《买卖虚拟货币赚差价，当心涉嫌非法经营罪 | Web3创业刑事风险防范指南（二）》，就分析了币圈搬砖套利容易涉及的问题之一。
然而，非法经营远不止外汇买卖这一种场景。比如，重庆法院对一起虚拟货币涉非法经营案件的审判，认为当事人涉嫌支付结算型非法经营。案件一经披露，不仅引发热议，也让很多USDT商家惴惴不安。那么，虚拟货币搬砖套利会构成资金支付结算行为吗？本篇，曼昆律师将通过分析支付结算型非法经营罪，来进一步聊聊虚拟货币兑换的那些事。
重庆案情回顾
2018年初，何某受到郑某的邀请，在某知名虚拟货币交易平台上注册成为“商户”，开始从事虚拟货币“USDT”与人民币之间的兑换交易，赚取差价。为了扩大业务规模，何某租赁场地、招募员工，并利用亲友的名义注册了多个账号和开设银行账户，进行大量虚拟货币与人民币兑换交易。
截至2019年5月，何某控制的银行账户累计交易流水已经高达140亿余元，个人获利高达477万元。
重庆市渝北区人民法院以非法经营罪对其作出判决，判处有期徒刑三年，并处罚金五百万元。后何某上诉，尽管何某提出抗辩，认为其所从事的虚拟货币和人民币之间的兑换业务并不构成资金支付结算行为，但重庆一中院并未支持这一主张，最终裁定驳回上诉，维持原判。
什么是资金支付结算
何某赚取差价的生意，也正是U商常见业务：在交易所中低买高卖USDT，从中获得差价。为了厘清搬砖套利和非法经营罪的问题，首先要清楚什么是资金支付结算，以及在刑法意义中如何认定从事支付结算业务。
支付结算业务是一种常见于银行的中间业务，中介方采用信用卡和汇兑、托收委托收款等方式，为客户进行货币支付及其资金清算。
根据相关规定，“资金支付结算”的对象是法定货币，其行为实质在于资金转移和结算清偿。从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》；未经许可，以使用虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式从事这一业务的；情节严重将以非法经营罪追究刑事责任。
能否判定资金支付结算
曼昆律师曾在《买卖虚拟货币赚差价，当心涉嫌非法经营罪 | Web3创业刑事风险防范指南（二）》中提过，如果整个交易链条中涉及其他外币，可能被认定为以虚拟货币为汇兑媒介，实现本币与外币的跨境转换，构成非法买卖外汇行为，从而涉嫌买卖外汇型非法经营罪。
但何某案件中，尽管交易中不涉及外币，没有构成买卖外汇，法院仍认定何某涉嫌非法经营。法院认为，何某控制多个交易账户和银行账户，接受他人注资形成资金池，作为中央对手方变相为涉案平台提供大规模的人民币和虚拟货币之间的充值、兑换业务，该行为本质是在资金聚合基础上提供的货币资金转移服务，属于从事资金支付结算业务。
那么，是否所有虚拟货币搬砖套利，都可能与何某一样，无论是否涉及外币流转，一律被认定为开展资金支付结算业务，从而涉嫌非法经营罪呢？
其实并不尽然。结合相关规定及司法实践，虚拟货币搬砖套利是否构成支付结算型的非法经营罪，应当从以下要素考虑：
非法经营罪中的“非法”，通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。但我国目前对虚拟货币的监管政策，多是通知、公告，例如十部委发布的924通知等，并不是非法经营罪所指的“法律、行政法规”。
“支付结算业务”，核心在于货币资金的转移和结算清偿。U商业务模式是，收售虚拟货币，用银行账号转账人民币，从而赚取人民币差价。但虚拟货币不是法定货币，不具有法偿性，因此U商本身没有直接接触资金并转移资金；同时，U商担任了“买U”和“卖U”的买家、卖家角色，作为交易对象直接参与了交易，这与银行等金融机构独立于收付款人的中间方角色具有本质区别。因此虚拟货币搬砖套利中，U商并没有直接实施资金转移和结算清偿的行为。
此外，常见的U商搬砖套利模式中，除了何某在交易所中注册商户广泛交易外，业内也多见一些比较审慎的U商，只和部分较为信任的“老客户”进行交易的情况。曼昆律师认为，对于这类U商，往往只是对特定人员进行偶发的交易，既没有搭建专门的支付结算通道，也没有广泛地、经常性且持续性地、面向不特定对象的作为长期经营业务，因此不符合非法经营中的”独立经营“特征。
总之，非法从事支付结算业务，之所以被定性为非法经营，重要因素之一便是这类行为本身具有独立经营性质，提供货币给付并进行资金清算，造成虚假交易繁荣，扰乱了正常交易秩序。因此，以何某案件为例，普通的虚拟货币搬砖套利，能否构成支付结算型非法经营罪，在认定上来看仍有存疑。
曼昆律师结语
伴随网络犯罪案件的高发，犯罪分子利用虚拟币非法支付结算进行转移网络犯罪资金，使得虚拟货币成为司法实践中的重点关注对象。需要指出的是，尽管目前对虚拟货币买卖交易构成支付结算型非法经营罪存有疑问，何某案件并不能作为导向性结论，但司法实践中，常见案件中U商交易还会涉嫌帮助信息犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、妨害信用卡管理罪的可能。
因此，对于普通Web3用户而言，仍要审慎参与虚拟货币交易活动，做好交易对手、交易资金等交易信息的审查核实，避免牵涉到非法资金汇兑等不法活动。
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